Responsabilitat penal de les persones jurÃdiques
Benvolguts i benvolgudes,
La Fiscalia General de l'Estat ha publicat la Circular 1/2016 que adjuntem sobre la responsabilitat penal de les persones jurídiques.
Amb aquest document, el Ministeri Públic imparteix instruccions als fiscals per valorar l'eficàcia dels plans de 'compliance' o compliment normatiu en les empreses. Després de la reforma, aquests plans es configuren com un eximent de la responsabilitat penal de les persones jurídiques i, per tant, és important que les empreses coneguin quines seran les directrius que la Fiscalia va a prendre en consideració per aplicar o no aquesta eximent. Segons explica la pròpia Fiscalia, els plans de 'compliance' són una aposta decidida del legislador per una fórmula de "autoregulació regulada" en la lluita contra la delinqüència d'empresa.
Control eficaç
Entre les qüestions que destaca la circular, destaca el que assenyala sobre la conducta delictiva dels seus dirigents i els programes de control: "Si el fundamento de la imputación de la persona jurídica reside en la conducta delictiva de sus dirigentes o en el incumplimiento de sus obligaciones de control sobre los subordinados, esto será lo único que deba probar la acusación". En aquest sentit, assenyala que "los programas de control constituyen una referencia para medir las obligaciones de las personas físicas con mayores responsabilidades en la corporación, como indicaba la Circular 1/2011. Pero será la persona jurídica la que deberá acreditar que tales programas eran eficaces para prevenir el delito, cuestión ésta sobre la que se volverá más adelante al analizar los programas de organización y gestión".
Una altra matisació interessant que inclou la Circular és que només quedaran excloses de la responsabilitat penal de la persona jurídica "aquellas conductas que, al amparo de la estructura societaria, sean realizadas por la persona física en su exclusivo y propio beneficio o en el de terceros, y resulten inidóneas para reportar a la entidad beneficio alguno, directo o indirecto".
Els programes de compliance no són una 'asssegurança'
Pel que fa als programes de compliment normatiu que estan posant en marxa les empreses, la Circular també fa observacions: "Sin duda, muchas empresas se han dotado y se dotarán de completos y costosos programas con la única finalidad de eludir el reproche penal, pero más allá de su adecuación formal a los requisitos que establece el Código Penal, tales programas no pueden enfocarse a conseguir este propósito sino a reafirmar una cultura corporativa de respeto a la Ley, donde la comisión de un delito constituya un acontecimiento accidental y la exención de pena, una consecuencia natural de dicha cultura".
D'una altra manera, adverteix el Ministeri Públic, "se corre el riesgo de que en el seno de la entidad los programas se perciban como una suerte de seguro frente a la acción penal", asegura.
Segons explica la Fiscalia, "los programas deben ser claros, precisos y eficaces y, desde luego, redactados por escrito. No basta la existencia de un programa, por completo que sea, sino que deberá acreditarse su adecuación para prevenir el concreto delito que se ha cometido, debiendo realizarse a tal fin un juicio de idoneidad entre el contenido del programa y la infracción. Por ello, los modelos de organización y gestión deben estar perfectamente adaptados a la empresa y a sus concretos riesgos".
Compte amb 'copiar' els programes
Una altra advertència que llança la Circular és que no es realitzin 'copy / paste' dels programes de compliment, assumint que amb això l'empresa ja compleix. "No es infrecuente en la práctica de otros países que, para reducir costes y evitar que el programa se aleje de los estándares de la industria de los compliance, las compañías se limiten a copiar los programas elaborados por otras, incluso pertenecientes a sectores industriales o comerciales diferentes. Esta práctica suscita serias reservas sobre la propia idoneidad del modelo adoptado y el verdadero compromiso de la empresa en la prevención de conductas delictivas"
Oficial de compliment
Respecte a l'oficial de compliment normatiu o 'compliance officer', la Circular assenyala que “debe necesariamente ser un órgano de la persona jurídica, lo que facilitará el contacto diario con el funcionamiento de la propia corporación. Ello no implica que este órgano deba desempeñar por sí todas las tareas que configuran la función de cumplimiento normativo, que pueden ser realizadas por otros órganos o unidades distintos al específico de cumplimiento normativo, como la unidad de riesgos, la unidad de control interno, el servicio de prevención de riesgos laborales o el de prevención del blanqueo”. I afageix que “lo esencial será que exista un órgano supervisor del funcionamiento general del modelo, que deberá establecer claramente el responsable de las distintas funciones y tareas”.
A més, la Fiscalia assenyala que “tampoco existe inconveniente alguno en que una gran compañía pueda recurrir a la contratación externa de las distintas actividades que la función de cumplimiento normativo implica”. I explica que “carecería de sentido y restaría eficacia al modelo imponer a una multinacional la realización y control interno de todas las tareas que integran la función de cumplimiento normativo”. El veritablement rellevant, apunta, és “que la persona jurídica tenga un órgano responsable de la función de cumplimiento normativo, no que todas y cada una de las tareas que integran dicha función sean desempeñadas por ese órgano”.
I va encara un pas més enllà en assenyalar que “muchas de ellas incluso resultarán tanto más eficaces cuanto mayor sea su nivel de externalización, como ocurre por ejemplo con la formación de directivos y empleados o con los canales de denuncias, más utilizados y efectivos cuando son gestionados por una empresa externa, que puede garantizar mayores niveles de independencia y confidencialidad”.
Responsabilitat penal del 'compliance officer'
La Fiscalia entén que “el oficial de cumplimiento normativo puede con su actuación delictiva transferir la responsabilidad penal a la persona jurídica puesto que está incluido entre las personas que ostentan facultades de organización y control dentro de la misma". A més, “puede ser una de las personas que al omitir gravemente el control del subordinado permite la transferencia de responsabilidad a la persona jurídica. En este supuesto, la omisión puede llevarle a ser él mismo penalmente responsable del delito cometido por el subordinado”.
En tot cas, recorda que “si el oficial de cumplimiento omite sus obligaciones de control, la persona jurídica en ningún caso quedará exenta de responsabilidad penal”.
Petites empreses
Respecte a les petites empreses, la Fiscalia ja avança que “extremarán la prudencia en su imputación”, ja que la seva estructura organitzativa no pot comparar-se amb la de les empreses dotades d'una organització de certa complexitat.
En aquest sentit, segons explica la Circular, “podrán demostrar su compromiso ético mediante una razonable adaptación a su propia dimensión de los requisitos formales, que les permita acreditar su cultura de cumplimiento normativo, más allá de la literalidad del precepto y en coherencia con las menores exigencias que estas sociedades tienen también desde el punto de vista contable, mercantil y fiscal”.
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